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INFORME DE AVANCE DE LAS NEGOCIACIONES - page 18 / 30

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Sobre esta base, el texto acordado concede al tribunal arbitral la potestad de conocer y decidir sobre cuestiones preliminares cualquier objeción que pueda presentar el demandado, en función de su legislación interna.  Esto quiere decir que, en el caso de que no exista una sentencia declarando la nulidad de un contrato, el tribunal podrá decidir como una cuestión preliminar el tema de nulidades de contratos, cuando tal objeción se encuentre prevista en la legislación del demandado (Estado) y haya sido solicitada por éste.  

e) Foro definitivo y excluyente.-  Este tema fue considerado fundamental para Ecuador, toda vez que constaba en el BIT.  Lo que se consiguió es que no se pueda someter a arbitraje una controversia que haya sido anteriormente presentada ante un órgano judicial o administrativo, con lo que se conformaría la figura de un solo foro que excluiría a los demás (arbitraje) o viceversa.  

f) Deuda pública.-  Se incluye este tema en la definición de inversión y en un anexo, debido a que el concepto de deuda obedece a las tres características que tiene una inversión: aporte de capital, expectativa de obtener ganancias o utilidades y la asunción de un riesgo.

La posición de Ecuador fue acotar lo que constaba definido en el BIT, toda vez que en dicho instrumento se acepta como inversión a la deuda de manera general. Este punto fue registrado en la negociación como un logro.

En el anexo de deuda se hace hincapié en que las partes reconocen que la compra de deuda emitida por una Parte implica riesgo comercial y que no se emitirá ningún laudo a favor del demandante respecto a un incumplimiento o no pago de deuda emitida por una Parte, a menos que el demandante cumpla con su obligación de probar que dicho incumplimiento constituya una expropiación no compensada o una violación a otra obligación.

Con este párrafo se excluye no solo las deudas subnacionales sino todas las deudas del Estado como consecuencia de riesgos de mercado, más aún si se realizan operaciones de reestructuración o canje de deuda.  Se abarca el tema de la deuda subnacional en donde se presentan dos casos, el primero en el que el Gobierno Central decide garantizar la deuda subnacional, lo cual estaría cubierto por el Capítulo, y el inversionista tendría derecho de demandar al Estado.  Un segundo caso en el que el Gobierno Central no garantiza la deuda subnacional, en cuyo caso se hace una especificación: si se trata de riesgos de mercado o riesgos comerciales, el párrafo señala que no se podrá dictar un laudo favorable al demandante; pero, en el caso de que un gobierno seccional decida no pagar una deuda por decisión política por ejemplo, en ese caso el Estado sería el responsable del pago.

Ecuador y Estados Unidos  discutieron durante varias Rondas de Negociación qué es lo que sucedería con el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BIT  por sus siglas en inglés y en vigor desde 1997) y el Tratado de Libre Comercio

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