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L’Autorité de la concurrence, - page 28 / 48

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l’espèce, apprécier si un refus de vente est susceptible d’être caractérisé revient à examiner dans quelle mesure Google pouvait ou non définir une politique de contenus excluant les bases de données radar de son service AdWords, quand bien même ces bases de données n’étaient pas formellement interdites par la loi.

  • 174.

    Dans ses orientations sur les priorités retenues pour l’application de l’article 82 du traité CE (désormais art. 102 du TFUE) aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, la Commission européenne indique : « Pour fixer ses priorités en matière d'application, la Commission part du principe que, d'une manière générale, une entreprise, qu'elle soit ou non dominante, devrait avoir le droit de choisir ses partenaires commerciaux et de disposer librement de ses biens. La Commission considère par conséquent qu'une intervention fondée sur le droit de la concurrence doit être soigneusement pesée lorsque l'application de l'article 82 risque de déboucher sur l'imposition d'une obligation de fourniture à l'entreprise dominante. L‟existence d'une telle obligation – même contre une rémunération équitable peut dissuader les entreprises d‟investir et d‟innover et, partant, léser les consommateurs. Le fait de savoir qu'une obligation de fourniture peut leur être imposée contre leur gré pourrait conduire des entreprises dominantes ou des entreprises escomptant le devenir à ne pas investir ou à moins investir dans l'activité en question. De même, des concurrents pourraient être tentés de profiter gratuitement des investissements réalisés par l'entreprise dominante au lieu d'investir eux-mêmes. Aucune de ces conséquences ne serait, à long terme, dans l'intérêt des consommateurs. » La Commission ajoute qu‟elle « considérera qu‟il y a lieu de traiter ces pratiques en priorité si toutes les conditions suivantes sont réunies : (i) le refus porte sur un produit ou un service qui est objectivement nécessaire pour pouvoir exercer une concurrence efficace sur un marché en aval ; (ii) le refus est susceptible de conduire à l‟élimination d‟une concurrence effective sur le marché en aval ; et (iii) le refus est susceptible de léser le consommateur ».

  • 175.

    En l’espèce, si le premier critère renvoie en partie à la discussion relative à la situation de dépendance économique, le deuxième ne paraît pas en tout état de cause pouvoir être rempli. En effet, l’exclusion des bases de données radar du service AdWords vise en principe tous les offreurs sur ce marché, sans qu’elle puisse, en elle-même, pouvoir distordre la concurrence entre les acteurs de ce marché. Comme il sera développé ci-après, ce ne sont que les modalités de mise en œuvre de cette politique qui peuvent en revanche être regardées comme abusives.

  • 176.

    Au surplus, Google justifie sa politique de contenus de la manière suivante : « Google cherche à offrir le meilleur service possible en diffusant des annonces pertinentes et utiles aux utilisateurs. Notamment, Google souhaite éviter de publier des annonces qui pourraient être jugées sensibles ou donner lieu à controverse, et ce afin de ne pas endommager la confiance que les internautes lui accordent. C‟est pourquoi Google a mis en place sa politique de contenu pour les annonces AdWords, qui peut aboutir au refus de certaines annonces jugées inappropriées. Une telle politique est entièrement dans l‟intérêt du consommateur et ne peut donc être que pro-concurrentielle » (point 75 des deuxièmes observations de Google). S’agissant du règlement sur les dispositifs de contournement des contrôles routiers, Google ajoute : « la décision de Google a été motivée par les contraintes pratiques liées au très grand nombre d‟annonces traitées, par la nécessité de protéger la marque „Google‟, ainsi que par l‟évaluation des risques juridiques encourus » (point 37 des premières observations).

  • 177.

    Il convient en effet de relever que la frontière exacte entre activités licites et illicites au sein des nombreuses solutions permettant in fine d’éviter les contrôles radar n’est pas nécessairement connue du grand public. Cette frontière diffère d’ailleurs d’un pays à l’autre et peut évoluer au sein d’un même pays. De ce fait, la politique de contenus d’AdWords concernant les bases de données radar pourrait être guidée par un double objectif de

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