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L'art. 1 c.c., al 2° comma, prevede che i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita.

Le fattispecie espressamente disciplinate nel codice civile con riguardo al nascituro sono relative alla capacità di succedere del concepito e alla capacità anche di chi non è ancora concepito di ricevere per testamento o per donazione (artt. 462 e 784 c.c.). Le situazioni considerate attengono alla regolamentazione di interessi di natura patrimoniale. Gli articoli del codice che si riferiscono al concepito e al nascituro tendono a tutelare la circolazione dei beni e della ricchezza e la relativa imputabilità in capo a sfere di interessi individuate o individuabili (artt. 462, 643, 715, 784 c.c.).

Recentemente è stato posto il problema della capacità giuridica del concepito in generale. La discussione si è sviluppata con riferimento ai diritti della personalità e in particolare al diritto alla vita o più esattamente a nascere sani. La giurisprudenza si è mostrata prudente nell'estendere la portata del secondo comma dell'art. 1 c.c., riconoscendo comunque una tutela risarcitoria al bambino nato con malformazioni causate dalle lesioni subite durante la vita intrauterina.

Diritti della personalità

diritti assoluti di natura non patrimoniale che attengono alla sfera degli interessi e dei beni inerenti alla persona.

Giurisprudenza: Capacità giuridica e concepito

In maniera schematica possono riassumersi le tappe seguite dalla giurisprudenza di legittimità e di merito a proposito della tutela del concepito oltre le ipotesi specificamente previste dall'art. 1, 2° co., c.c.

La Corte di Cassazione ha negato la risarcibilità del danno morale per la morte del padre avvenuta prima della nascita del figlio sulla base della considerazione che «(...) i diritti che sono riconosciuti al concepito in realtà non sono altro che aspettative, attribuzioni e tutele preventive in vista della nascita, che non è soltanto un evento condizionante, ma costitutivo, in quanto i diritti sono attribuiti non per il solo fatto del concepimento, ma in quanto la persona nascerà e quindi diverranno esistenti al momento della nascita. Dal principio che la personalità giuridica non preesiste alla nascita discende altresì che le disposizioni di legge le quali, in deroga al principio generale dettato dal 1° comma dell'art. 1 c.c., prevedono la tutela dei diritti del nascituro (es. artt. 462 e 784 c.c.), sono da considerare disposizioni di carattere eccezionale (ex art. 14 prel.) e sono, come tali, di stretta interpretazione» (Cass., 3467/1973).

Tuttavia, l'esigenza di dare piena attuazione ai valori costituzionali e l'affermarsi dei diritti della personalità, in particolare del diritto alla salute (art. 32 Cost.), hanno posto il problema della tutela dei danni di natura non patrimoniale cagionati prima della nascita.

La giurisprudenza in relazione a queste ipotesi ha negato la configurabilità di una capacità giuridica anticipata e per giustificare la risarcibilità al nato del danno subito durante la vita intrauterina ha fatto ricorso a figure giuridiche differenti.

Il Tribunale di Verona nel 1990 ha ritenuto che il concepito «matura la legittima aspettativa alla nascita e, conseguentemente, a nascere come individuo sano. Il passaggio dalla legittima aspettativa al diritto soggettivo puro avviene con la nascita, quando si acquista la capacità giuridica» (Trib. Verona, 15 ottobre 1990).

La Corte di Cassazione ha individuato nel concepito un centro di interessi giuridicamente tutelato. I giudici ritengono che è configurabile il diritto al risarcimento del danno anche quando il fatto colposo si verifica anteriormente alla nascita dal momento che il concepito rappresenta «un centro di interessi giuridicamente tutelato». La tutela non è riconosciuta al feto in quanto tale, ma al nato che vanta il diritto a tutelare la propria salute anche attraverso prestazioni da effettuarsi anteriormente alla nascita. In sostanza con il ricovero della gestante - spiegano i giudici - l'ente ospedaliero si obbliga non soltanto a prestare le cure e le attività necessarie a consentirle il parto, ma pure ad effettuare, con la dovuta diligenza e prudenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie al feto (e al neonato), in modo da garantirne la nascita, evitandogli, nei limiti consentiti dalla scienza, qualsiasi danno. Si tratta di un contratto con effetti protettivi a favore del terzo. La controparte del contratto è la partoriente; il terzo alla cui tutela tende l'obbligazione accessoria, è il nato, non già il nascituro, anche se le prestazioni debbono essere assolte, in parte, anteriormente alla nascita. Il bambino che ha subito la lesione ha diritto ad ottenere il risarcimento del danno dal medico (Cass., 11503/1993).

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